Vous avez été nommé administrateur ou représentant permanent d’une personne morale administrateur d’une société anonyme de droit sénégalais. Pour le bon accomplissement de ce mandat, vous devez disposer des informations adéquates afin de connaître vos droits et obligations et d’éviter toute responsabilité ou tout risque d’image.
Nous vous proposons une série d’articles contenant les considérations minimales que vous devez connaître. Ce guide n’a pas l’ambition d’être exhaustif et constitue simplement un « vade-mecum préventif » issu de notre expérience dans le secrétariat juridique de sociétés anonymes. Vous y trouverez successivement :
Thème 1 – Les “Règles d’Or de l’administrateur” qui synthétisent les meilleures pratiques à adopter
Thème 2 – Les modalités d’exercice de votre mission au sein du conseil d’administration
Thème 3 – Les cas dans lesquels la responsabilité de l’Administrateur peut être engagée
Thème 4 – Les principales règles d’organisation d’un conseil d’administration.

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Thème 1 – Quelles sont les Règles d’Or de l’Administrateur ?

Les « Règles d’Or » sont les principales règles et obligations auxquelles un administrateur doit se conformer sauf si elles étaient contraires à la réglementation en vigueur.

1. Avant la nomination

• Déclarer l’ensemble de vos mandats exercés et s’assurer du respect des règles de non-cumul des mandats préalablement à la nomination.  Il n’est en effet pas possible, pour une personne physique (en son nom propre ou comme représentant permanent d’une personne morale) d’exercer simultanément plus de cinq mandats d’administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire d’un même Etat partie de l’OHADA.
• S’assurer de ne pas se trouver en situation de conflit d’intérêts.

2. Lors de la nomination

• Lire attentivement les statuts de la société et tous autres documents pouvant le cas échéant fixer les modalités de fonctionnement du conseil d’administration (ex. : statuts, règlement intérieur du conseil d’administration, etc.

3. Devoirs d’information et de participation active

• Obtenir des informations détaillées sur la situation économique, financière et sociale de la société et sur ses perspectives dans ces domaines.
• Analyser les caractéristiques du ou des secteurs d’activité concernés et la façon dont la société opère dans ces secteurs.
• Consacrer un temps suffisant à l’exercice de vos fonctions.
• Être présent aux réunions du conseil d’administration. En cas d’empêchement, prendre connaissance des décisions prises en votre absence.
• Obtenir les informations permettant de participer aux décisions du conseil d’administration de façon éclairée.
• S’appuyer sur les compétences d’experts lorsqu’une analyse complémentaire vous paraît nécessaire dans un domaine particulier.
• Participer au sein du conseil d’administration aux échanges de vues et au suivi de la gestion de la société.

4. Défense des intérêts de la société

• Veiller au respect de l’intérêt social propre de la société dans laquelle vous êtes administrateur lors des décisions du conseil d’administration.
• Éviter toute situation susceptible de vous placer en conflit d’intérêts et informer le conseil d’administration de toute situation de conflit d’intérêts (en cas d’intérêt personnel avéré ou potentiel).
• Ne pas conclure avec la société d’opération non autorisée ni prendre collectivement des décisions excédant les pouvoirs du conseil d’administration.

5. Devoir de discrétion

• Ne pas communiquer à des tiers d’informations confidentielles, y compris à des collègues s’ils n’ont pas à connaître ces informations dans le cadre de leurs fonctions.

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Thème 2 – Sept (7) conseils pour bien exercer votre mission au sein du conseil d’administration

Ces quelques conseils constituent le minimum indispensable que tout administrateur devrait appliquer en toutes circonstances.

1. Prendre le temps nécessaire à l’accomplissement de votre mandat d’administrateur

• Connaître la société.
• Assister aux réunions du conseil d’administration et participer activement aux délibérations.
• Examiner les documents qui vous sont remis à l’occasion des conseils d’administration et demander si besoin les éléments complémentaires qui semblent nécessaires à l’exercice de votre fonction.

2. Devoir d’information

• Réclamer et obtenir tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de votre mission.
• Avoir communication lors du conseil arrêtant les comptes annuels, de tous les documents qui seront adressés aux actionnaires.
• Disposer de toutes les informations vous permettant de prendre des décisions de manière éclairée lors de la réalisation d’opérations requérant soit une approbation ou une autorisation du conseil, soit la présentation par le conseil d’un rapport à l’assemblée des actionnaires.
• Assurer la confidentialité des informations qui vous sont communiquées, sous peine de voir votre responsabilité engagée.

3. Respect de l’intérêt social

• Agir dans le respect de l’objet social et de l’intérêt social en veillant, en toute circonstance, à la conformité des décisions prises, tant au regard de l’intérêt social que de celui des actionnaires, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de la société.

4. Situations de conflits d’intérêts

• Prendre garde aux situations de conflits d’intérêts.
• Informer le conseil et s’abstenir de participer au vote de la délibération correspondante en cas de conflits d’intérêts.

5. En cas de difficultés ou de désaccord

• Veiller à ce que le procès-verbal de ladite réunion reflète les délibérations du conseil. Ce document doit contenir votre point de vue en cas de désaccord avec le conseil. Sa valeur probante peut permettre de dégager ultérieurement votre responsabilité d’administrateur.

6. Les conventions interdites

• Il est interdit, à vous, à vos proches (conjoint, ascendants, descendants) et à toutes personnes interposées, sous peine de nullité de :
  • contracter sous quelque forme que ce soit des emprunts auprès de la société ;
  • se faire consentir par la société un découvert, en compte courant ou autrement ;
  • faire cautionner ou avaliser par la société des engagements envers des tiers.
• Cette interdiction ne s’applique pas :
  • lorsque l’administrateur est une personne morale (elle s’applique en revanche au représentant permanent de la personne morale) ;
  • aux établissements de crédit, lorsqu’il s’agit d’opérations courantes conclues à des conditions normales.

7. Les conventions réglementées ou libres

• Conventions libres

Sont dites libres les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. A cet effet, vous devez vous assurer que :

• la convention envisagée s’assimile aux opérations courantes de la société, c’est-à-dire celles habituellement effectuées dans le cadre de son activité ordinaire par référence à son objet social ou son activité sociale ;
• et que les conditions de la convention sont habituellement pratiquées par la société avec les tiers.

• Conventions réglementées

Dans cette hypothèse, vous devez être vigilant sur le respect de la procédure décrite ci-après :

• la personne directement ou indirectement intéressée à la convention est tenue d’informer le conseil d’administration avant la conclusion de ladite convention ;
• le conseil statue sur l’autorisation demandée (l’administrateur intéressé ne prend pas part au vote). A défaut d’autorisation préalable, la convention peut être annulée si elle a des conséquences dommageables pour la société et la responsabilité de l’administrateur peut être engagée ;
• le conseil doit examiner chaque année les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution s’est poursuivie au cours du dernier exercice.
• dans le mois de la conclusion de la convention, le président en informera les commissaires aux comptes, s’il en existe, en leur communiquant les motifs justifiant de son intérêt pour la société.
• Les commissaires aux comptes ou, s’il n’en a pas été désigné, le président du conseil d’administration, rédigeront un rapport spécial à l’attention des actionnaires qui seront amenés à approuver cette convention lors de la plus prochaine assemblée ordinaire des actionnaires. Si l’assemblée n’approuve pas cette convention, les éventuelles conséquences préjudiciables de celle-ci pourraient être mises à la charge des administrateurs.
• Pour les conventions conclues et autorisées antérieurement et dont l’exécution s’est poursuivie au cours du dernier exercice, l’information des commissaires aux comptes, s’il en existe, doit être faite dans le mois qui suit la clôture dudit exercice.

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Thème 3 – Dans quels cas et comment votre responsabilité d’administrateur peut-elle être engagée ? 

En tant qu’administrateur, votre responsabilité civile et/ou pénale peut être recherchée par la société, par des actionnaires ou par des tiers.

1.Responsabilité civile

1.1Responsabilité à l’égard de la société

• L’administrateur est responsable à l’égard de la société, en cas d’une infraction aux dispositions législatives et réglementaires régissant les SA (ex. : infraction au droit de communication des actionnaires, irrégularités dans la tenue des comptes), de violations des statuts (ex. : inobservation des clauses limitant les pouvoirs du conseil, non-respect des règles de contrôle des cessions d’actions) ou de fautes de gestion (qui pourrait être définie comme la réalisation d’actes contraires aux intérêts de la société). Art.740 AUSCGIE
• Les décisions étant prises par le conseil d’administration, c’est la faute du conseil d’administration qui sera sanctionnée ; la responsabilité des administrateurs sera donc collective et solidaire. Pour dégager sa responsabilité, l’administrateur (qui est présumé avoir commis une faute individuelle) doit démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à la décision litigieuse.
• Exceptionnellement, la responsabilité individuelle de l’administrateur pourra être engagée si l’administrateur a commis seul une faute, par exemple dans l’exercice d’un mandat spécial.
• L’action pourra être engagée soit par les représentants légaux de la société, soit par un ou des actionnaires représentant au moins le vingtième du capital social.

1.1.2 Responsabilité à l’égard des actionnaires

• L’administrateur est responsable à l’égard des actionnaires si ces derniers peuvent justifier d’un préjudice personnel distinct de celui de la société et que le préjudice subi trouve sa cause dans une simple faute de l’administrateur.
• En pratique, les poursuites sont généralement exercées contre la société ou les dirigeants.

1.1.3 Responsabilité à l’égard des tiers

La responsabilité envers les tiers a un caractère exceptionnel tant que la société n’est pas en règlement préventif, redressement ou liquidation judiciaire. En effet, la mise en œuvre de cette responsabilité suppose que l’administrateur ait commis une faute séparable de ses fonctions.

1.1.4 Conditions de mise en cause de la responsabilité

Pour que l’action aboutisse, il faut que la personne lésée démontre la faute commise, rapporte la preuve de son préjudice et établisse le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

1.1.5 Responsabilité particulière du représentant permanent d’un administrateur personne morale

Le représentant permanent est responsable comme toute personne physique nommée administrateur en son nom propre. Il est également responsable à l’égard de la personne morale qu’il représente.

2.Responsabilité pénale

L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE comporte un nombre important de délits par action ou par omission dont peuvent se rendre coupables les dirigeants mais aussi les administrateurs.

L’administrateur peut, par exemple, être pénalement responsable dans certains cas rares, notamment :

• l’usage abusif des biens ou du crédit de la société : un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 500 000 FCFA à 5 000 000 FCFA. (art. 35 de la loi 2018-13 du 27 avril 2018 relative à la répression des infractions prévues par les Actes Uniformes adoptés en application du traité relatif à l’OHADA) ;
• certaines infractions relatives aux modifications du capital social : 250 000 FCFA à 1 000 000 FCFA (articles 40 et 44 de la loi 2018-13 du 27 avril 2018 relative à la répression des infractions prévues par les Actes Uniformes adoptés en application du traité relatif à l’OHADA)
• certaines infractions relatives aux appels publics à l’épargne : augmentation et réduction du capital : amende de 250 000 FCFA à 2 000 000 FCFA (article 53 de la loi 2018-13 du 27 avril 2018 relative à la répression des infractions prévues par les Actes Uniformes adoptés en application du traité relatif à l’OHADA).

Dans la plupart des cas, c’est la responsabilité des dirigeants “opérationnels” (président-directeur général, directeur général, directeur général adjoint) qui est recherchée.

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Thème 4 – Quelles sont les principales règles d’organisation et de fonctionnement du conseil d’administration ?

1.Organisation du conseil d’administration

Le conseil d’administration est un organe collégial, composé de 3 administrateurs au moins et de 12 au plus, actionnaires ou non ; entre ces deux limites, le nombre de membres est librement fixé par les statuts (en fonction de l’activité et de la taille de la société).

Les administrateurs exercent collectivement les fonctions attribuées par la loi au conseil. Individuellement, ils ne détiennent pas d’autres droits que ceux de se faire communiquer les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de leur mission, de participer aux réunions du conseil et d’y voter.

Le conseil d’administration peut créer en son sein des comités spécialisés.

Les comités les plus fréquemment institués sont les suivants :

• le comité d’audit ou comité des comptes (chargé notamment d’assurer le suivi du processus d’élaboration de l’information financière, de l’efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques, du contrôle légal des comptes par les commissaires aux comptes et de l’indépendance des commissaires aux comptes, et, dans les entités d’intérêt public, de l’approbation des services autres que la certification des comptes) ;
• le comité des risques (chargé notamment d’assurer le suivi des politiques et modalités de surveillance en matière de risques) ;
• le comité des rémunérations (chargé notamment d’arrêter les principes de la politique de rémunération) ;
• le comité de nomination (chargé notamment de proposer de nouveaux administrateurs et cadres dirigeants).

Ces comités n’ont, en principe, qu’un pouvoir consultatif ou de proposition, les décisions devant être prises par le conseil.

2.La tenue des réunions du conseil d’administration

2.1 Convocation du conseil d’administration

• Les modes (lettre simple ou recommandée, télécopie ou convocation verbale) et délais de convocation des administrateurs aux séances du conseil sont librement fixés dans les statuts.
• L’ordre du jour de la séance est librement fixé par le Président (sous réserve d’éventuelles dispositions particulières des statuts).

2.2 Représentation des administrateurs – Visioconférence

• Sauf clause contraire des statuts, un administrateur peut se faire représenter aux séances du conseil. Dans ce cas, il doit donner un mandat écrit à un autre administrateur. Un administrateur peut représenter au plus un seul administrateur.
• Sauf clause contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents, pour le calcul du quorum et de la majorité, les administrateurs qui participent à la réunion du conseil par des moyens de visioconférence ou de télécommunication, à condition que les moyens utilisés transmettent au moins la voix des participants et satisfassent à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

2.3 Quorum – Majorité

• Le tiers des membres au moins doivent être présents en cas de recours aux moyens de visioconférence ou de télécommunication : il n’est donc pas tenu compte des administrateurs représentés pour le calcul du quorum.
• Les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés (sauf disposition statutaire prévoyant une majorité plus forte), la voix du Président de séance étant prépondérante en cas de partage (sauf clause statutaire contraire).

2.4 Président de séance

Les séances sont normalement présidées par le Président du Conseil d’Administration. En son absence et sauf clause contraire des statuts, la séance est présidée par l’administrateur possédant le plus grand nombre d’actions ou, en cas d’égalité, par le doyen en âge.

2.5 Compte – rendu de réunion

Les délibérations du conseil d’administration sont constatées par des procès-verbaux établis sur un registre spécial tenu au siège social, côté et paraphé par le juge de la juridiction compétente. Toutefois, les procès-verbaux peuvent être établis sur des feuilles mobiles numérotées sans discontinuité, paraphées dans les conditions prévues à l’alinéa précèdent et revêtues du sceau de l’autorité qui les a paraphées.

En cas de participation au conseil d’administration par visioconférence ou autre moyen de télécommunication, il est fait mention dans le procès-verbal des incidents techniques éventuellement survenus au cours de la séance et ayant perturbé son déroulement.